|
 Vahit Bıçak: Konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmeyeceğine ilişkin Anayasa'nın amir hükmünün polis açısından bir istisnası var mıdır? Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrasına göre cevap "hayır"'dır.
(VAHİT BIÇAK, Yeni Şafak Gazetesi, 04 Mayıs 2008)
Demokrasi ve insan hakları standartlarından hızla uzaklaşıyor muyuz? Daha çok özgürlük vaatlerinin aslında söylemden öteye geçemeyeceğini, özgürlük söyleminin daha otoriter bir yönetime boyun eğmek veya tahammül etmek anlamına geldiğini anlamanın kestirme bir yolu yok muydu? Umutla uzun yıllar beklemek şart mıydı? 1 Mayıs'ta İstanbul başta olmak üzere Türkiye'de güç kullanımı konusunda ekrana yansıyanlar, yeşertmeye çalıştığımız hukuk devletinden otoriter devlete doğru kaymakta olduğumuzun örneklerinden birisini daha oluşturdu.
1 Mayıs 2008 de yaşananların yasal alt yapısı, aslında 2 Haziran 2007 tarihinde oluşturulmuştu. Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun "zor ve silah kullanma" başlıklı 16. maddesi anılan tarihte TBMM tarafından daha otoriter bir anlayışla yeniden düzenlenmişti. Resmi Gazetenin 14 Haziran 2007 tarih ve 26552 sayılı nüshası ise bu değişikliğe bağrını açmak zorunda kalmıştı.
Güç kullanma hassas bir konu. Birtakım şartlara bağlı. Bu şartlardan biri olan kullanılan gücün "orantılı" olması son olaylar öncesi ve sonrasında sıkça telaffuz edildi. Ancak, orantının iki şey arasında olacağı, dolayısıyla güç kullanımıyla ne arasında orantı olacağı zihinlerde sorgulanmadı.
POLİS ORANTISIZ GÜÇ KULLANMIŞTIR
Güç kullanılabilmesi için öncelikle ortada bir "direniş" bulunması gerekir. Polis, görevini yaparken bir direnişle karşılaşırsa güç kullanabilir. Direniş yoksa güç kullanılamaz. İkinci olarak, güç bir amaca yönelik olarak kullanılabilir. Bu amaç, karşılaşılan direnişi kırmak olmalıdır. Amaçsız, rasgele güç kullanımını hukuk onaylamaz. Üçüncü olarak, güç kullanımının bir ölçüsü vardır. Polis karşılaştığı direnişi kıracak ölçüde güç kullanabilir. Kullanılan gücün karşılaşılan direnmeyle orantılı olması gerekir. Polis direnmeyle aynı nitelik ve derecede değil, direnmeyi etkisiz kılacak ölçüde güç kullanabilir. Diğer bir ifadeyle, zor kullanmada amaç, direnen kişileri etkisiz hale getirmektir. Kullanılacak kuvvetin derecesi, direnmenin ve saldırının derecesine bağlıdır. Direnme ne kadar az ise, kullanılacak kuvvetin derecesi de o kadar az olacaktır.
Gücün derecesini kim tayin edecektir? Toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda güç kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanılacak araç ve gereç ile kullanılacak zorun derecesini polis memurunun kendisinin takdir ve tayin etmesi yasal olarak mümkün değildir. Güç kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
Güç kullanımının şartlarından dördüncüsü, güçün kademeli olarak kullanılmasıdır. Direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette güç kullanılabilir. Polisin seçtiği metodun, her zaman, derece olarak direnmeden üstün olması gerekecektir. Aksi takdirde, saldırı ve direncin etkisiz hale gelmesi söz konusu olamayacaktır. Dolayısıyla güç kullanma yetkisi, direnme veya saldırıda kullanılan ile aynı nitelikte güç kullanılması anlamına gelmez. Polis, direnme veya saldırıyı defetmeye yetecek üstünlükte güç kullanmalıdır.
SENDİKAL HAKLAR NEREDE?
Güç kullanımı, bedeni kuvvet, maddi güç ve silah kullanımı olmak üzere üç farklı şekilde olabilmektedir. Bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni güçtür. Maddi güç ise, polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile panzer gibi hizmet araçlarını ifade eder. Bedeni kuvvet, maddi güç ve silah kullanma şeklindeki güç kullanma şekilleri, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette kullanılacaktır. Ayrıca, Zor kullanmadan önce, ilgili kişilere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılmalıdır.
Sendikal haklar Anayasanın 51, 53, 54 ve 55. maddelerinde anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Türk Ceza Kanununun 118. maddesi ise, "sendikal hakların kullanılmasının engellenmesini" suç saymıştır. Bir kimseyi sendikanın faaliyetlerine katılmamaya zorlamak amacıyla cebir ve tehdit kullanan kişinin altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılması öngörülmüştür. Ayrıca, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı normatif düzenlemeye kavuşturulmuştur.
Bir davranışın suç oluşturabilmesi için bünyesinde dört unsuru barındırması gerekir. Bunlar; tipiklik, maddi unsur, manevi unsur ve hukuka aykırılık unsurlarıdır. Kanun hükmünün veya yetkili merciin emrinin yerine getirilmesi suçun dördüncü unsurunu ortadan kaldıran hukuka uygunluk nedenlerindendir.
Bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün dağıtılmasını sağlamak amacıyla güç kullanma, kanun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı "Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu"nun 24. maddesinin ikinci ve altıncı fıkralarında düzenlenen koşullar çerçevesinde yapılmalıdır. Buna göre, toplanan veya gösteri yürüyüşü yapan kişiler dağılmaları için önce uyarılacaklardır. Bu uyarı yapılırken, topluluğu oluşturan kişilere, dağılmaları, dağılmadıkları takdirde kendilerine karşı zor kullanılacağı ifade edilmelidir. Uyarıya rağmen dağılmadıkları takdirde, topluluğu oluşturan kişilere karşı, dağılmalarını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde zor kullanılabilecektir. Aksi takdirde, güç kullanma fiili, "sendikal hakların kullanılmasını engelleme" suçunu oluşturma niteliğini koruyacaktır.
KONUSU SUÇ OLAN EMİR UYGULANMAZ
Yetkili merciin verdiği emri yerine getirmek amacıyla polisin güç kullanmasının hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için emrin hem şekil açısından hem de içerik açısından meşru olması gerekir. Emri uygulayan polisler emrin meşru olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Nitekim, Anayasanın "kanunsuz emir" başlıklı 137. maddesi, "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz." hükmünü içermektedir. Burada altı çizilmesi gereken nokta, konusu suç teşkil eden emrin hiçbir suretle yerine getirilmeyeceği, ve konusu suç teşkil eden emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağıdır.
Konusu suç teşkil eden emrin hiçbir şekilde yerine getirilmeyeceğine ilişkin Anayasanın amir hükmünün polis açısından bir istisnası var mıdır? Bu sorunun yanıtı PVSK'nın 2. maddesinin 2. fıkrasında "hayır" olarak verilmiştir. PVSK, Anayasal normu benzer ifadelerle tekrar etmiştir. "Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilmez. Yerine getirenler sorumluluktan kurtulamaz" şeklindeki evrensel hukuk ilkesi hem Anayasa da hem de PVSK'da net bir şekilde ifade edilmiştir.
Hukuk devletinde mevzuatın fanteziler dizini olmadığını; günlük yaşamı etkileyen, düzenleyen ve uygulanması gereken kurallar bütünü olduğunu hatırlamakta yarar bulunmaktadır.
* Prof. Dr., Ceza Hukuku Öğretim Üyesi
04.05.2008 |
